解石坡 郭家昊 刘继炎:互联互通的反垄断对策与潜在困难

来源:《行政管理改革》2022年第3期 作者:解石坡 郭家昊 刘继炎 人气: 发布时间:2022-03-28
摘要:互联互通的反垄断对策与潜在困难 [摘要]互联网平台之间的封闭可能会排除、限制市场竞争。为此,我国监管部门提出了互联互通政策,致力于破解平台筑起的围墙花园、打通平台间的生态体系,而反垄断执法是确保互联互通政策得到有效实施的重要工具。但是,通过反

互联互通的反垄断对策与潜在困难

 

 

  [摘要]互联网平台之间的封闭可能会排除、限制市场竞争。为此,我国监管部门提出了“互联互通”政策,致力于破解平台筑起的“围墙花园”、打通平台间的生态体系,而反垄断执法是确保互联互通政策得到有效实施的重要工具。但是,通过反垄断执法解决互联网平台之间相互封闭的问题,仍需要解决如何在执法中适用有关理论、如何兼顾执法可能造成的不同影响两个方面的问题。对此,可从共谋风险、拒绝交易理论、经营者集中的救济措施三个角度,探讨反垄断执法推进“互联互通”政策的路径和注意事项。

 

  [关键词]互联互通;反垄断;围墙花园

 

  [中图分类号]D63[文献标识码]A[文章编号]1674-7453(2022)03-0051-09

 

  一、“互联互通”政策的背景

 

  互联网本是开放的代名词。但是,随着超级平台之间的竞争加剧,为争夺渠道、流量等资源,平台互相封禁逐渐成为普遍的选择。中国互联网平台之间的封禁行为,最早可以追溯到2008年某电子商务平台屏蔽某搜索引擎的蜘蛛爬虫,直至完全屏蔽该搜索引擎的搜索服务。自此,平台之间的封禁似乎成为一种默认选择,并逐渐演化出平台对其他平台的产品内容不予直链、一方平台通过封闭的应用程序编程接口政策拒绝与其他平台进行交互等多种具体行为。直至2018年,国务院出台《关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》,提出要“尊重消费者选择权,确保跨平台互联互通和互操作”,互联互通开始进入平台治理的视野。近期的一系列政策动向,如工信部要求平台解除外链屏蔽、央行推动支付互联互通,都体现了进一步推进互联网平台互联互通的愿景。

 

  (一)“互联互通”是什么?

 

  互联互通与开放性、互操作性等概念有着相近的内涵,但却是一个有着上百年流变历史的概念。这一概念肇始于美国对电报、电话等电信行业的治理,在我国相同行业的现行法律规制体系下也可见使用。比如,《中华人民共和国电信条例》(2016年)规定“电信网之间应当按照技术可行、经济合理、公平公正、相互配合的原则,实现互联互通”。此后,互联互通的要求逐渐被引入互联网领域。比如,《中华人民共和国网络安全法》要求“推进网络基础设施建设和互联互通”,《中华人民共和国数据安全法》要求“构建统一规范、互联互通、安全可控的政务数据开放平台”,以及《关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》提出的确保跨平台互联互通和互操作。在传统电信领域,互联互通已经有了较为成熟的实践模式。但相较于经营者数量较少、业务类型同质、定义较为清晰的电信领域,互联网平台领域在技术、设备种类方面更为繁杂,对互联互通的对象和具体操作方式形成统一的认识存在一定的难度。

 

  明晰互联网平台领域互联互通的概念,需要回到互联网的“五层体系结构”展开分析。互联网的结构自上而下可分为“物理层—数据链路层—网络层—传输层—应用层”五层。传统电信领域的互联互通其实是在前四层结构实施,解决物理或服务网络互操作的问题;而互联网平台领域的互联互通则主要集中在“应用层”,致力于解决不同互联网平台在商业领域的割裂、碎片化问题。这一问题一般被形象地称为“围墙花园”,即“把用户限制在一个特定范围内,只允许用户访问或享受指定的内容、应用或服务,禁止或限制用户访问或享受其他未被允许的内容”。互联网平台领域的互联互通旨在打破这种“围墙花园”。

 

  (二)全球其他主要司法辖区的实践参考

 

  我国有关部门试图从解除外链屏蔽、支付工具兼容方面着手,打开“围墙花园”的缺口。无独有偶,其他主要司法辖区同样注意到了平台领域的互联互通的限制并对此加以解决。比如,2021年12月欧洲议会以压倒性优势通过的《数字市场法》建议案赋予超级平台以“守门人”角色,并针对多个业务场景提出“互操作性”(interoperability)的要求。又如,美国众议院司法委员会2021年公布的《通过启用服务交换增强兼容性与竞争法案》也关注数据可选择性和互操作性方面的问题:该法案开篇即明确,拒绝开放接口和保持互操作性是一种不公平竞争行为。此外,《欧盟一般数据保护条例》明确赋予数据主体其个人数据的迁移权(亦称可携带权),即将个人数据副本从一个数据控制者传输给另一个数据控制者的权利。其他司法辖区的数据保护法规也纷纷效仿。由此可见,主要海外司法辖区的法律实践似乎更倾向于从接口开放、互操作性和数据迁移等较为具体的方面入手推进互联网平台的互联互通,而非止步于更为模糊宽泛的“互联互通”要求层面。

 

  也正是由于“互联互通”这一措辞的广泛性和模糊性,推动互联网平台之间的互联互通是一个系统工程,需要从多种角度、多个方面解决问题。例如,互联互通关系到行业治理的问题,行业主管可能会对互联网平台提出管制性要求;互联互通又是源于平台之间的竞争问题,以反垄断法为代表的竞争法体系也有回应、解决问题的可行性。就此而言,本文旨在探讨互联互通政策为何需要反垄断执法,以及反垄断执法如何配合互联互通政策的实施,同时可能带来什么样的问题。

 

  二、反垄断执法介入互联互通的难题

 

  推动平台互联互通,既有一定的必要性,也存在有待克服的障碍。概言之,推动平台互联互通有正反两方面的理由。反面而言,如果没有适当监管,互联网平台构筑的“围墙花园”可能会损害互联网的便利性和开放性、限制消费者的自由选择权,同时也可能使得平台通过自我优待扰乱竞争秩序;正面而论,在特定情况下,打破“围墙花园”、营造开放共享的生态体系,可以对防止垄断、强化竞争、促进创新和社会公共利益起到积极作用。同时,鉴于互联网平台属于典型的双边市场(甚至多边市场),因而具有多边网络效应、锁定效应等典型特征,一旦某一头部平台形成封闭的生态系统,“无形的手”很难自发进行纠正,由此会引发市场失灵现象。为纠正市场失灵,需要“有形的手”予以干预,因此反垄断执法的介入也就具有必要性。

 

  落实到具体方式上,推动互联互通对于互联网平台而言可能代表着容忍其他经营者应用程序编程接口的接入、接受多元化的支付工具、允许外部链接分享等。这意味着平台经营者需要与其他经营者合作、交易。在我国反垄断法的框架下,这又涉及如何在执法中适用相关理论、如何顾及执法可能造成的影响两个方面的问题。篇幅所限,本文以拒绝交易、竞争效果评估、诱发共谋、模糊法律责任边界等具体问题为例对以上问题进行分析。

 

  (一)反垄断理论适用于互联互通的难题

 

  一是拒绝交易理论的适用。互联互通政策对于经营者而言,很大程度上意味着需要向其他经营者开放生态系统、共享流量。这种要求的本质是经营者不得拒绝或者需要配合其他经营者通过应用程序编程接口接入平台,可以被视为一种变形的强制交易要求。基于交易自由和契约精神,反垄断执法的基本原则是:经营者一般有权利自由选择其交易对象以及交易的条件,也有权利决定是否与某个特定的经营者达成交易,其只有在极个别情况下才有与其他经营者交易的义务;而对于经营者是否有义务与其他经营者交易,一般放在拒绝交易的理论框架中研判。

 

  首先,根据我国反垄断法的有关规定,适用拒绝交易理论的前提条件是经营者具有市场支配地位。但在平台经济领域,市场支配地位的认定存在一定的困难。例如,平台经济具有交叉网络外部性和价格结构非对称性等特征,此时假定垄断者测试等传统的界定相关市场的经济学工具在应对平台这一特征时效果不佳。此外,平台通常具有跨界动态竞争的特点,这又模糊了相关市场界定的边界。诸多技术上的难点使认定平台的市场支配地位有不小的障碍。

 

  其次,认定拒绝交易有较高的门槛要求。从学理上看,必需设施原则是分析拒绝交易的路径选择之一。就互联网平台而言,《关于平台经济领域的反垄断指南》明确禁止“控制平台经济领域必需设施的经营者拒绝与交易相对人以合理条件进行交易”。在此思路下,如果互联网平台具有“必需设施”的属性,则平台便有与交易相对人以合理条件交易的义务。(注:我国在认定拒绝交易时,除了必需设施理论的支撑外,还有更为丰富的内涵足以强制具有市场支配地位的经营者与交易相对人交易。但这种拒绝交易内容上的扩张面临着法理依据不清、与其他违法行为的边界不清,从而导致拒绝交易理论混乱的现状。从学理上分析,较为可取的观点是将拒绝交易限定在必需设施理论的框架下。参见:郑鹏程.论拒绝交易反垄断规制的立法完善——以原料药反垄断执法为切入点[J].现代法学,2021(5).)这需要结合“必需设施”理论考察,认定经营者所控制的设施在何种情况下会被认定为具有“必需性”。

 

  我国适用“必需设施理论”的案例较少,相关规定的可操作性有待补足,对此理论的研究一般采用比较法的思路。(注:宁波日立金属案是国内少有的适用必需设施理论分析经营者是否构成拒绝交易的案例。参见:宁波科田磁业有限公司诉日立金属株式会社滥用市场支配地位案,浙江省宁波市中级人民法院(2014)浙甬知初字第579号民事判决书。)在域外的反垄断法理论与实践中,必需设施原则通常也被限缩到一个相当有限的适用范围内。在作为必需设施原则发源地的美国,美国联邦最高法院在Trinko案中坦言从未承认过必需设施原则,这导致必需设施理论在一定程度上遭受冷落。[1]而在必需设施原则开枝散叶的欧盟,法院也为该原则的适用设定了较为严格的标准。欧盟最高法院在OscarBronner案确立了适用必需设施(欧盟法院采用的是必不可少设施的提法,此处统称为必需设施)的基本原则,认为经营者只有在其所有的设施为必不可少(indispensable)且拒绝交易会消除下游市场竞争时,方才有义务向请求交易一方开放其设施。[2]后来的Microsoft案中,法院对必需设施原则虽有扩展但大体上仍沿用严格的适用标准。[3]在这种路径下,经营者与供应商或客户交易的义务被收缩到了较为逼仄的范围内。至于有义务与存在横向竞争关系的经营者交易之情况更为罕见,目前仅有AspenSkiing案等少数案件规定了该等少数例外情况。[4]我国反垄断执法机构查处过多起拒绝交易案件。这些案件虽然没有应用必需设施原则,但仍然有十分严格的适用条件,实质上或多或少起到一定的必需设施的效果。比如,在“苯酚原料药垄断案”中,西南制药二厂在相关市场的市场份额为100%;在“别嘌醇原料药垄断案”中,重庆青阳药业的市场份额也为100%。实施拒绝交易的经营者一般不受或少有受到竞争者施加的竞争约束,下游的交易相对人也难以找到采购具有相同功能原料药品的替代渠道。

 

  反观平台领域,如上所述,平台经济有跨界动态竞争的特点,因此经营者即使具有较高的市场份额,也需考虑到其他领域平台经营者的竞争约束,所以将现行执法实践的逻辑嵌套在平台经济上不免有一些抵牾。因此,无论是遵循必需设施理论,还是从我国执法实践入手,从拒绝交易角度要求平台互联互通面临一定的理论困难。

 

  二是竞争效果评估的挑战。反垄断法的落脚点在于维护市场的有效竞争,对于平台之间的封禁以及拟实施的互联互通政策仍不能脱离对竞争效果的分析。(注:根据《禁止垄断协议暂行规定》,对于固定价格、分割市场、转售价格维持等明确列举的垄断协议以外的协议,需证明其有排除、限制竞争的效果,方才认定为垄断协议。从既往的案例看,效果分析对于认定滥用市场支配地位行为也是必要的。参见:孟记安.效果分析在滥用市场支配地位案中之必要——奇虎360诉腾讯案会是改变中国反垄断法规则的一个契机吗?[J].竞争法律与政策评论,2016(1).)诸如屏蔽外链等平台封闭行为是否一定不利于竞争,或者说以平台互联互通政策开放平台是否一定有利于竞争,仍是一个相当复杂且悬而未决的问题。

 

  首先,推动互联互通可能会导致市场结构进一步固化。互联网平台通常具备的交叉网络外部性特征使平台本身具有赢者通吃、反馈回路传导等特征,放大消费者在平台之间的转换成本,强化平台的锁定效应。在平台互联互通之后,基于对头部平台的路径依赖,消费者有可能通过头部平台的入口访问小平台,而非单独下载、使用小平台的应用程序,由此导致流量进一步向头部平台集中。甚至在每一具体的服务领域中,流量都可能会进一步向一家头部平台集中,而其他的新进入者,不管是初创企业还是其他领域的头部平台,都可能难以在已经出现优势平台的领域中挑战其地位。

 

  其次,互联互通可能会引发“搭便车”问题,打击投资和创新的积极性。“搭便车”问题也是经营者反对强制交易义务的常见理由。平台经营者在投入大量资金、技术后研发出具有独特竞争优势的产品。但在产品占据市场领先地位后,经营者却有义务向其他经营者开放,其他经营者未经付出任何努力就可以使用头部平台的产品。在这种预期下,头部平台可能失去后续投入和研发的动力,而小平台预见到可以无偿地使用头部平台的产品,也会逐渐缺乏创造更优秀产品的动力。

 

  最后,互联互通可能会导致产品同质化,不利于促进消费者福利。丰富且差异化的产品是吸引消费者流入平台的一大因素。如果各个平台之间实施互联互通,消费者可以在单一平台上使用多个平台的产品,那么平台提供的产品与服务内容很可能会趋于一致。在流量激励下,平台无法通过差异化的内容吸引用户,则不可避免地诉诸其他方面以强化竞争实力。这就与反垄断法提倡的通过有效竞争提高产品质量,进而促进消费者福利的目标脱节。正如经济合作与发展组织在其报告中所警告的,互联互通政策可能会重塑整个产业。[5]

 

  (二)反垄断执法可能引发潜在负面效果的困境

 

  一是诱发平台之间共谋的担忧。平台之间的互联互通可能会引发共谋问题。反垄断法对于经营者之间的互动一向持警惕态度。在垄断协议的框架下,处于同一水平的经营者在价格、产量等方面的横向合作多因存在限制竞争的危险而被禁止,甚至是经营者之间的特定信息的交换也有可能牵涉到构成协同行为的风险。(注:《禁止垄断协议暂行规定》第6条,国家市场监督管理总局令(第10号),2019年6月26日发布。)在平台经济领域,数据、流量之间的共通是否会招致共谋的风险,也是应予斟酌的问题。比如,当监管者要求电子商务平台接入竞争对手的第三方支付工具时,如果信息隔离措施不到位,竞争对手可能会通过支付记录掌握该电子商务平台详细的商业信息,其中不乏实时的价格、交易数量、交易区域等竞争敏感信息,这种做法衍生的共谋风险值得警惕。如果监管部门推动同一相关市场内的互联互通,则经营者之间数据和流量的连接也可能会推高市场透明度,导致市场参与者的博弈成本降低,从而创造更容易出现寡头垄断的市场环境。

 

  二是模糊法律责任的边界。互联互通还需要处理平台之间法律责任的边界问题,这一矛盾在诸多法律规范中都有体现。例如,《中华人民共和国电子商务法》第38条规定,电子商务平台在特定的情况下应当与平台内经营者共同对消费者承担连带责任。当电子商务平台实现互联互通后,消费者的电子交易可能涉及不只一个平台,例如其可能在一个平台上通过另一个平台的外链完成交易,此时就会引发平台之间的责任划分问题;而责任划分又会牵涉平台事先的合规措施,因此也会引发平台的商业激励问题。此外,互联互通也可能影响现有的平台规制模式,造成平台管理职责区分困难。目前平台治理一般采用平台自我规制、政府后设规制的双层模式,即“政府管平台,平台管用户”的治理模式,平台对于平台内容的审核负有管理责任。在封闭的生态系统下,可以清晰地确定平台对内容负有审核、管理等责任。但在互联互通实现后,网络内容可以在平台之间无障碍地流动,各个平台之间的内容混合、渗透,可能会模糊对内容具体负责的平台主体。

 

  综上所述,现行的反垄断法框架可能无法周全地为平台互联互通政策提供制度资源。如何改进理论与回应实践,成为互联互通真正实施需要面对的问题。

 

  三、反垄断执法推进互联互通的注意事项

 

  由上述讨论可知,普遍化的互联互通是利弊两分,目前来看难以得出可靠、稳定的定性结论,这也决定了在未经过扎实的、个体的事实分析之前就大而化之地推行互联互通政策,可能引发诸多问题。反垄断法在其框架下有容纳乃至推动互联互通政策的空间,但考虑到经济效率乃反垄断法实施之基调,对互联互通政策仍应秉持审慎谦抑的态度。

 

  (一)制定竞争政策缓释平台之间共谋的风险

 

  在互联网平台跨界竞争普遍化的大背景下,平台之间的互联互通、数据共享需要守住防止经营者共谋的最低标准,监管部门对互联互通的推动需持谨慎态度。“赢者通吃”效应让平台经济往往呈现出头部集聚的寡头结构,市场上数量较少的经营者已然使市场透明度处于高位。互联互通落实下特定类型的信息共享可能会导致市场透明度上升进而放大协同行为的风险。因此,互联互通更应当是有适当条件且逐步推进的。平台之间互相开放时应关注交换的数据类型与范围,为敏感竞争信息构筑防火墙,以免引发共谋问题。

 

  对于存在共谋风险的互联互通,反垄断执法机构可以参照其他司法辖区监管机构针对竞争者之间的合作推出各类横向合作指南的通常做法,从速制定我国的横向合作指南,提高经营者对互联互通的可预测性。例如,为增强反垄断规范的指引性,欧盟、美国等司法辖区的反垄断执法机构选择颁布专门的横向合作指南,具体分析、阐释经营者之间可能排除、限制竞争的横向合作。其原因在于,反垄断法文本具有高度的抽象性,这虽然便利了应对复杂多变的市场竞争,但规范解释的难题却也造成了事实性与有效性之间的张力。面对互联互通概念宽泛、经营者理解不一的情况,妥善制定的横向合作指南应辨识不同互联互通措施对应的横向共谋风险,框定可能构成核心限制的数据共享行为,以避免经营者借互联互通之名行共谋之实。

 

  同时,应注意到,有些互联互通行为虽然由于推动平台经营者之间的数据交流有诱发共谋之风险,但在技术进步、消费者利益方面却有着正面的效果。比如解除平台之间的外链屏蔽有利于提升消费者的产品使用体验、节约消费者在平台之间的切换时间,多个平台为互联互通制订统一的标准也有助于消费者摆脱平台的锁定效应。在此种情况下,即使可能有限制竞争之虞,其亦具有较强的必要性,只要互联互通行为未实质性地损害市场竞争、积极效果大于限制竞争的消极效果,那么这种程度对竞争的限制也并非完全不可容忍。这种类型的互联互通虽然因为具有限制竞争的表面特征而受到反垄断法的规制,但在竞争效果衡量下,我国反垄断执法机构也可以考虑是否通过反垄断法的豁免制度予以豁免。

 

  (二)可以对拒绝开放接口等行为适用拒绝交易理论,但必须审慎

 

  如前所述,无论是从必需设施原则入手还是从我国的执法实践出发分析拒绝交易,其都有着非常严格的适用条件。这种严苛的标准是利益衡量后的合理结果。在拒绝交易理论发展的脉络中,审慎认定拒绝交易的主要理由是:如果认定经营者拒绝交易的门槛低、标准松,那么极易产生“搭便车”效应,既可能打击经营者投资和创新的积极性,也可能平抑竞争者发展竞品的动力。[6]

 

  相似的窘境也会困扰互联互通政策。如果抛开对个体竞争者所在市场和市场力量的细致考察,只是武断地向经营者施加开放、交易的义务,可能会诱发负面的竞争效果。

 

  考虑到互联互通政策下平台经营者强制向上下游的经营者分享数据、开放生态可能会引发负面效果,在具体场景下推行互联互通必须有充分的促进竞争效果作为正当化理由。比如,有观点认为为缓释网络效应,保障消费者数据可携带权之效用,互联互通具有一定的必要性和合理性。[7]具体而言,平台经济具有交叉网络外部性,即平台一边的参与者的价值取决于另一端用户的数量。以即时通讯平台为例,平台对于用户的价值不仅仅在于应用程序本身为用户提供的功能或者服务,还在于用户的社交网络与平台绑定。即使用户可以行使数据可携带权将其个人数据迁徙到其他平台,但失去了网络效应的支持,新的平台对用户的价值也会大大下降。在此情况下,互联互通政策打通平台之间的壁垒,促进平台之间资源的共享,一定程度上可以帮助用户缓解此方面的窘境,保障可携带权这种数据权利的效用。这也成为了经营者交易义务的潜在正当性之一。

 

  因此,是否以及如何为实现互联互通而适用拒绝交易理论,最终仍需要回归到竞争效果上。鉴于假阳性错误的易发性,以及当前关于互联互通尚未形成权威、成熟的经济学理论的情况,如果反垄断执法中不能明确认定竞争效果,应当做到“站在审慎的一边犯错误”(erronthesideofcaution),为拒绝交易理论的适用施加足够严格的前提条件。

 

  (三)合理利用经营者集中的附加限制性条件救济

 

  反垄断执法机构在审查经营者集中时,对于存在竞争关切的情况可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件。

 

  在既有的执法案例中,执法机构已经在大量案例中根据参与集中的经营者的强势地位、上下游对经营者的依赖程度等因素,向参与集中的经营者提出以不得拒绝许可或基于“公平、合理、无歧视”(FRAND)的条件继续与客户进行交易的要求。以拜耳股份公司收购孟山都公司股权案为例,反垄断执法机构考虑到集中在全球数字农业市场可能具有排除、限制竞争效果,便要求参与集中的经营者运营的商业化数字农业产品允许中国所有农业软件应用程序开发者将其数字农业软件应用程序连接到经营者在中国应用的数字农业平台,并允许中国所有用户注册使用数字农业产品应用程序。

 

  拒绝许可、FRAND义务等早已实施的限制性条件具有广泛的解释空间,且从文义上看完全可以契合于互联互通义务。可见,经营者集中的前述行为性条件要求是促进互联互通的天然土壤。如果执法机构可以充分认定特定经营者集中将引发显著的排除、限制竞争影响而互联互通可以有效解决竞争关注,则可以考虑与参与集中的经营者协商将前述条件作为救济方案并要求经营者作出具体可行的承诺,从而推进互联互通的实施。

 

  四、反垄断执法推进互联互通的落脚点

 

  通过反垄断执法推进互联互通,除了需要注意在个案中进行充分的竞争分析,另一方面也应当注意在实践中应如何落实互联互通。具言之,这又涉及两个方面的问题:第一,应当从哪一类平台入手,即从反垄断执法角度应当重点监管具有何种特点的平台;第二,应当要求或引导其做出何种行为,即从反垄断执法角度应当优先考虑何种救济措施。

 

  (一)监管对象选择

 

  前文已述,通过反垄断执法推进互联互通,应当进行充分的竞争分析,从而防止假阳性错误。鉴于不同的平台具有不同的市场力量,因此其影响竞争的能力也截然不同,不加区分地要求包括中小平台在内的各类平台实现互联互通不仅在技术上面临显著的困难,在理论上也难以具有合理性。

 

  因此,从竞争分析角度,近似于网络基础设施的大型平台在互联互通上的合理性也更明显,这也符合其他司法辖区的实践。例如,欧盟的《数字市场法》以及美国的《通过启用服务交换增强兼容性与竞争法案》,要求达到一定门槛的超大平台方才履行互操作性义务。这一门槛要求也为我国的《互联网平台落实主体责任指南(征求意见稿)》所借鉴,即“超大型平台经营者应当在符合安全以及相关主体权益保障的前提下,推动其提供的服务与其他平台经营者提供的服务具有互操作性”。其原因在于,在数字经济领域,一些市场可能具有较高的市场壁垒和转换成本,容易锁定消费者和中小企业,从而强化大型平台的市场力量,使之可以阻碍潜在竞争者的进入。因此,向超大平台施加一定的互联互通义务,理论上更可能维持市场动态竞争的状态,培育新的竞争者。

 

  与之相比,要求中小平台对所有其他平台开放生态、互联互通,可能反而损害其相对的竞争优势,不利于其生存和发展。但是,应当注意,上文所说的超大平台和中小平台,其区别并不仅限于体量层面,而应当综合考虑各类平台的用户规模、业务种类、经济体量、限制能力、相对的竞争优势和依赖程度,在此基础上进行分级,确定推动其互联互通的必要性。

 

  此外,监管对象选择的另一个角度是业务类型。从直觉上,不同平台从事的业务需求弹性不同,因而可能存在需求弹性较低、从而更接近于网络基础设施的平台和需求弹性较高、从而并非不可或缺的两类,而推动前一类平台企业互联互通的必要性似乎更高。但是,目前从这个角度对平台企业的分类研究相对较少,无法提供更为深入的理论指引。无论如何,对平台正确、适当地分类分级,是决定互联互通监管对象选择的基础。

 

  (二)救济措施选择

 

  现阶段的互联互通主要集中在链接层面,即主要针对部分平台在一对一、一对多等通讯场景下的屏蔽外链行为。一般认为这类行为具有妨碍信息流通效率、降低用户使用体验等负外部性,因此需要监管介入。但是,对于互联互通下一步动作如何进行,目前尚无定论。

 

  互联互通政策无疑需要着眼于亟待解决的特定问题,例如目前关注度比较高的“数据封锁”和“数据孤岛”问题。具言之,受困于数据封锁行为,平台内经营者在不同平台内积累的数据资产无法在各个平台之间流转,由此导致额外的重复性开发成本。比如,互联网小程序开发者因为平台之间无法打通,开发匹配多个平台的小程序可能要付出几倍的重复工作量。此外,数据封锁也表现为平台通过修改Robots协议或者采取其他技术措施限制包括搜索引擎在内的其他平台爬取平台内容。

 

  从促进平台内经营者生产效率的角度看,打通平台之间的数据壁垒会有便利中小企业、节约生产成本的积极作用。但是,生产性数据的互联互通也可能会导致数据产权边界模糊、从而抑制创新的负面效果。当前,虽然数据的权属性质尚未明晰,但一般认为平台在收集数据之后会对数据进行二次加工、创造,其付出的劳动增进了数据的价值,也因此有正当的理由提出关于数据资产的权属主张。可以说,平台对其掌握的数据具有一定的权利预期。在这种情况下,要求平台经营者与其他平台分享数据资产,有可能会干扰数据产权界定,由此扼制平台经营者进一步开发利用数据资产乃至维护数据安全的积极性。长期来看,贸然要求平台分享数据资产,可能会造成限制竞争的负面效果。

 

  基于上述考虑,如果推进互联互通的下一步是解决“数据封锁”和“数据孤岛”问题,则在反垄断执法时应审慎考虑直接要求平台履行分享数据资产的义务,或将其数据资产收归第三方所有,而更应当考虑采取更为柔性也更为间接的救济措施,例如要求平台与寻求数据开放的经营者之间在合理期限内达成公平的协议。尤其是在数据权属未明的情况下,平台之间的自主协商是对市场竞争影响较小的稳妥方式,也是为市场接受的传统途径。比如,遵循Robots协议的数据抓取行为是被允许的,平台可通过签订互操作性协议允许数据抓取行为,而监管部门可通过提倡、引导平台之间订立互操作性协议,实现平台之间数据的互联互通。

 

  此外,除了通过施加行为救济,也要注重完善法律体系,通过确权等方式推进互联互通。原因在于,对监管部门要求数据互联互通的一大担忧是在数据权属争议未定之前,要求平台分享数据可能会使数据产权模糊、笼统,影响经营者的权属预期。如果特定类型的数据确实具有一定的公共属性,有必要向公众开放以避免重复建设造成资源浪费,则可以通过产权确权将这类数据界定为公共数据或者搭建多层权利架构。

 

  五、结论

 

  互联网竞争产生了“围墙花园”这一副作用,而全球范围内也形成了旨在打破“围墙花园”、实现互联互通的监管趋势。在我国的监管体制下,反垄断执法是纠正“围墙花园”所可能引发的市场失灵的重要工具;本文的分析也表明,当前的反垄断法框架也有能够予以利用的现成解决方案。

 

  但是,互联互通政策的推行不是一日之功、一家之力,而是需要各部门之间科学协调、稳步推进。反垄断执法也是如此,现有解决方案只是指明了反垄断执法及介入互联互通政策的路径,仍需要解决其实际介入所需要面临的难题。但作为根本原则,反垄断执法应当立足于对经济规律的深刻认识、对事实依据的深入把握,在着力维护各方利益的立场上,科学有效地对市场行为进行监管。(感谢付业斯、张文韬、姚亦涵为本文作出的贡献。)

 

  [参考文献]

[1]VerizonCommc’nsInc.v.LawOfficesofCurtisV.Trinko,LLP,540U.S.398,
410-11(2004).

 

[2]CaseC-7/97,OscarBronnerGmbH&Co.KGv.MediaprintZeitungs-
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4C.M.L.R.112.

 

[3]CaseT-201/04,Microsoftv.Commission,[2007]ECRII-3601.

 

[4]AspenSkiingv.AspenHighlandsSkiing,472U.S.585(1985),84-510(1985).
 

[5]OECD:Dataportability,InteroperabilityandDigitalPlatformCompetition.
OECDCompetitionCommitteeDiscussionPaper(June9,2021),
https://www.oecd.org/daf/competition/data-portability-
interoperability-and-competition.htm.

 

[6]YongHuang,ElizabethXiao-RuWang&RogerXinZhang,
EssentialFacilitiesDoctrineanditsApplicationinIntellectual
PropertySpaceunderChina’sAnti-MonopolyLaw,
Geo.MasonL.Rev.,Vol.22:5(2015)。

 

[7]WolfgangKerber&HeikeSchweitzer,
InteroperabilityintheDigitalEconomy,JournalofIntellectualProperty,
InformationTechnologyandElectronicCommerceLaw(Jipitec),
JointDiscussionPaperSeriesinEconomics,No.12-2017(2017).

 

  [作者简介]解石坡,中信改革发展研究基金会金融实验室专家,北京市汉坤律师事务所律师;郭家昊,北京市汉坤律师事务所律师;刘继炎,北京市汉坤律师事务所律师。

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