商业网络平台 利用大数据滥用市场支配地位的反垄断研究

来源:《人民法治》2021年9月上 作者:北京工业大学 张云涛 人气: 发布时间:2021-09-13
摘要:公平竞争网 9月12日据《人民法治》2021年9月上消息:随着数字经济时 代的到来,大数据产业和大数据交易不断发展,网络平台纷纷崛起,产生了许多掌控亿级消费者数据的超级商业网络平台且逐渐主导了许多社会的基础性公共服务,其在为社会创造福利的同时,数据
公平竞争网9月12日据《人民法治》2021年9月上消息:随着数字经济时代的到来,大数据产业和大数据交易不断发展,网络平台纷纷崛起,产生了许多掌控亿级消费者数据的超级商业网络平台且逐渐主导了许多社会的基础性公共服务,其在为社会创造福利的同时,数据垄断也是存在于超级网络平台背后的阴影。
 
大数据时代,商业网络平台经营者收集用户数据的行为,在某种程度上为企业运营所必需,主要在于网络平台能够通过收集、整理用户使用平台时存留的数据,分析用户习惯,进行制作用户画像并提供精准的广告投放和相关服务,为用户的选择提供便利。用户数据作为驱动产业发展的重要资源,在商业网络平台中的地位越来越高,拥有更多的用户数据就能在市场竞争中处于更有利的地位。然而超级商业网络平台利用大数据垄断能够使其在竞争中处于优势地位,却可能不利于中小互联网企业的发展,甚至可能对用户权益、市场环境和国家网络安全造成巨大损害,因此必须对网络平台利用大数据滥用市场地位的行为进行规制,以促进行业健康发展,维持社会经济秩序。
 
商业网络平台利用大数据市场竞争的特点分析
 
(一)大数据市场竞争易促成市场支配地位
 
当下商业网络平台普遍采用“免费”的商业模式,但在接受网络平台服务时,用户的使用习惯等个人数据会以非货币形式提供给商业平台,平台经营者通过数据收集和分析,转化为精准广告投放、产品服务质量提高等隐性收入。
 
“大数据的利用可以为互联网企业获得市场支配地位提供帮助,并成为市场力量的重要来源和关键因素”。超级商业网络平台拥有庞大的客户群体,能够在提供平台服务时收集到大量的用户数据。同时,基于自身平台与用户交互产生的数据,与企业经营范围、发展目标等有很强的匹配性,对商业平台的发展有着极高的价值。而新进入市场的企业或规模较小的企业客户群体小,往往难以获取足量的用户数据。因此,超级商业网络平台对大数据的获取优势,可能会对潜在的竞争对手进入市场制造障碍,导致大数据市场的垄断。
 
(二)大数据市场竞争受网络外部性影响较大
 
网络外部性是商业网络平台的一个重要特点。在直接网络外部性方面,当网络商业平台的用户数量越多时,对于消费者的价值就越大,例如人们更倾向于选择用户数量更多的社交网络平台,这意味着成为大型商业网络平台的用户,能够对消费者带来便利。在间接网络外部性方面,一方市场的用户数量增加,会吸引另一方市场的用户相应增加,例如用户数量更多的网络购物平台,往往有更多的商家愿意入驻。网络商业平台自身不拥有生产资料,只注重打通壁垒和分享渠道,起到某种“中介”作用。在这种模式下,消费者作为需求方,需要能提供更多价值的大型平台,商户或广告商作为供应方也愿意在较大的市场中吸引消费者。另外,网络外部性还具有锁定规律,一旦用户形成了依赖,就不会向其他网络平台转移,因为转移将导致用户改变使用习惯,耗费时间成本、金钱成本等,这是用户不愿转移的主要原因。
 
商业网络平台滥用市场支配地位的表现及损害后果
 
(一)技术性搭售行为
 
当商业网络平台在原相关市场具有优势地位后,往往会将其数据优势地位传导到搭售品市场上,协助其搭售品获取竞争优势,而搭售品市场的经营者不得不面临主售品和搭售品两个市场的“双重”竞争压力和进入壁垒,如在使用某些搜索引擎进行搜索时,位于结果前列的多与该搜索引擎有关。另一方面,如果该平台在进入搭卖品市场后,利用主售品与搭售品的组合竞争优势谋求在搭卖品市场的垄断地位,即通过二重独占将现有竞争对手排挤出相关市场并设置市场壁垒阻止潜在竞争者进入市场,就会使搭卖品市场由原来的竞争市场变为垄断市场,这对于搭售市场的原有竞争者而言也就提高了其进入壁垒。
 
 (二)排除或限制交易数据行为
 
在网络经济中,很多交易行为的目的就是为了获得用户“注意力”,只有用户数量多,才能收集相关数据。但用户数据是每一个商业网络平台企业得以生存的关键,是保持自身的优势竞争地位的关键。网络服务商或者其他数据主体在为用户提供服务时,如果人为设置壁垒或障碍防止用户数据转移到其他网站或者服务器上,就会造成排除、限制相关数据市场竞争的后果。另外,如果拒绝交易的数据构成了竞争者某项服务的必要资源,这种行为会从根本上阻止竞争对手进入市场或导致部分竞争者退出市场,如果拒绝交易主体未能证明其手段的必要性和适当性,就构成拒绝交易的排他性滥用行为。
 
(三)价格歧视行为
 
商业网络平台通过收集、分析用户数据,能够根据用户的特点实现准确画像,从而为用户提供精准服务,因此大数据很容易成为商业网络平台实施价格歧视的工具。对于不同的客户群体采取不同的定价措施属于正常的竞争策略,可以为平台争取到竞争优势,但当具有支配地位的平台对同一客户群体提供不同的价格和交易条件时,就极有可能构成滥用市场支配地位的行为。基于大数据的个性化服务能够评价出用户对价格的敏感度,从而使用户暴露在巨大的价格歧视风险之中,价格歧视行为会直接损害用户的利益。
 
商业网络平台滥用市场支配地位的反垄断法规制
 
(一)完善商业网络平台市场支配地位的认定
 
1.相关市场的弹性化界定
 
相关市场的界定要素可以灵活运用,要考虑行业领域的商业经营模式、市场竞争结构、集中度和商品的特征、用途、价格等进行需求替代分析和供给替代分析,或者从交叉学科的学术成果中探索多种经济学分析工具来界定。
 
《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》中明确指出,在准确界定相关市场条件不足或非常困难时,如果直接事实证据充足,滥用行为持续时间长,且竞争损害明显,可以直接认定具有市场支配地位。这为相关市场界定的前置性分析范式开了一道口子,也与最高人民法院在“奇虎诉腾讯滥用市场支配地位纠纷案”中的观点相印证,即“如果通过排除或者妨碍竞争的直接证据,能够对经营者的市场地位及被诉垄断行为的市场影响进行评估,则不需要在每一个滥用市场支配地位的案件中都明确而清楚地界定相关市场”。然而越过相关市场的界定直接判决是否构成滥用行为,需要案件具备极强的特殊性和代表性,因为竞争行为都是在一定的市场范围内展开的,界定相关市场可以明确经营者之间竞争的市场范围及其面对的竞争约束。
 
2.完善市场份额标准
 
《反垄断法》第19条规定了依据市场份额推定经营者支配地位的几种情形,但商业大数据平台间的竞争具有动态性,平台成长周期短,且某一时间段具有市场支配地位的平台,在另一时间段可能已退出市场竞争。因此,在商业网络平台市场竞争中,市场份额推定标准的认定要素要根据大数据的特性做出相关的调整。一方面,由于在商业网络平台的市场竞争中,市场支配地位的认定还需要考虑到网络效应导致的用户转换难易程度、市场准入壁垒等因素,所以应当适当降低市场份额标准这一结构性因素在市场支配地位认定中的权重,不能简单认为占有较大市场份额,等同于占有市场支配地位。另一方面,基于对互联网市场竞争激烈、进出频繁等特点的考虑,在对商业网络平台进行市场份额推定时,应当综合考虑市场份额具有较强的稳定性和竞争对手的市场占有率两个因素,并考察较长一段时间内市场份额的动态情况。
 
 3.考虑网络效应的影响
 
在经济学中,网络外部性也称为网络效应。网络效应的强弱程度受三个条件的影响:一是网络的结构,即成员间关系的密切程度;二是网络的规模,即用户数量的大小;三是网络的标准。在大数据竞争的背景下,网络商业平台对数据的收集和使用会进一步扩大网络效应,获得更多的用户;在此基础上获取更多的用户信息;向用户推销更精准的商品和服务;用户行为又会产生数据并强化网络效应,形成循环。因此,对于商业网络平台,在用户数量具有较大优势时,即代表着在数据收集方面拥有巨大竞争优势,能够拥有海量的数据规模,其市场支配地位认定必须要对网络结构和网络规模两大因素综合评价。
 
(二)“双向规制”的行政监管模式
 
在某些情况下,商业网络平台的诸多行为看似已违反反垄断法,那是否就意味着反垄断执法机构可直接进行监管,还是仍需要与行业监管机构的合作和介入?答案毋庸置疑,需要行业监管机构的合作和介入。如前文所述,网络商业平台具有不同于传统市场的特殊性,而且信息技术问题是网络平台发展的前提,这就意味着在认定其行为时具有更高的技术要求。对于一般行政执法人员来说,对于技术性质的判断可能不足,较难把握问题的实质,如果强行监管,无疑将对执法权威性带来不可估量的损害。而行业监管机构人员,有着专业的技术背景,能够更好的把握技术的变化情况,更能识别问题的本质。另一方面,反垄断执法机构和行政监管机构可能具有不同的目标和任务,反垄断执法机构的规制行为,可能将会给行业发展带来不利影响。
 
因此,实行“双向规制”的行政监管模式,既能对垄断行为进行有效规制,也能对商业网络平台的发展营造良好的环境。
 
(三)鼓励私人救济
 
经营者对于市场的变化最敏感,一旦有侵犯其合法权益的行为,往往能够第一时间发现,并且胜诉的赔偿金额能够最大程度的补偿经营者的损失。但是目前,原告收集证据具有巨大难度,因此实施“举证责任倒置”具有重要意义。但我们也要清楚的认识到,实施“举证责任倒置”稍有不慎就有可能导致滥诉,使得被告疲于应诉。因此,此处所提“举证责任倒置”并非要完全免除原告的举证责任,而是可以降低其证据的证明力度,法官不对证据的证明力进行判定,而是被告对原告的证据进行反驳,但被告提供的证据的证明力应足以推翻原告证据。
 
适当降低原告证据的证明力,既遵循了“谁主张,谁举证”的一般原则,又变相减轻了原告的举证责任,能够增加原告的诉讼积极性。
 
(四)建立数据共享制度
 
数字经济发展中,商业网络平台只有将收集的数据汇总、分享,才能将大数据的价值最大化,因此有必要建立数据强制分享制度。当然,对于数据的共享与否,商业主体拥有自主决定的权利,法律不能强制介入,只有在特殊情况下才能启用该机制。强制商业网络平台进行大数据分享,首先应当准确估计数据的价值,对大数据的强制分享持审慎观点和保守主义态度,因为不同数据对不同商业平台的价值也各不相同,在将其确定为必要设施后很可能成为其他网络商业平台的新竞争优势。另外还需要满足以下条件:一是该平台应具有市场支配地位,这是滥用市场支配地位行为的前提条件;二是强制分享的数据必须是难以替代的、可能阻碍竞争和技术进步的符合“必要设施”标准的数据;三是重视数据拥有者的抗辩事由,毕竟这一制度“在维护竞争自由的同时牺牲了产权保护”。
 
(五)强化算法监管
 
在用户数据搜集分析的算法不断完善之下,商业网络平台对用户的画像也越来越精准,提供的服务也会更贴近消费者的消费欲望,定价更接近消费者的价格极限。因此,增强定价算法的可审计性、实现监管透明化是保护消费者合法权益有效措施。要实现有效监管,必须在立法上先对算法的可审计性做出规定。我国反垄断法第39条规定了可供反垄断机构查阅、复制的文件和资料,应当将商业网络平台的大数据算法也收纳到其中。另外,电子商务法第31条的规定也值得借鉴,对于算法的编程、更新记录进行保存,有助于保留用于算法审查的证据和材料。此外,在实践中,可以聘请具有计算机行业背景的“专业人员”在执法人员的陪同下进行算法审查,并出具相关意见,以提升对网络商业平台的监管能力。
 
结语
 
在大数据时代,某些新生事物的个性可能会模糊法律的判断标准,但究其本质,依旧能与现有法律相吻合。正如商业平台利用大数据的行为可能涉及滥用市场支配地位,虽然可能相关市场界定存在困难、受网络外部性影响较大、滥用行为不明显等,但只要根据其特性寻其本质,对症下药,对破坏市场竞争的行为依旧能够进行有效的规制。当然,规制过程中,也正因为上述认定过程中存在的困难,不能简单地直接适用反垄断法进行规制,而是应以“谦抑”的态度,既不能打压其发展的势头,也不纵容滥用市场支配地位的行为。

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责任编辑:黄毅
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